Una cláusula de cumplimiento forzoso obligó a Elon Musk a cerrar la compra de Twitter.

El 12 de julio de 2022, Twitter presentó una demanda en la Court of Chancery de Delaware con una petición precisa: que un tribunal obligara a Elon Musk a comprar la empresa que ya había acordado comprar. Siete días después la corte aceleró el procedimiento y fijó juicio de cinco días para octubre. El 27 de octubre, sin que el caso llegara a juicio, Musk cerró la operación.

HAA Legal describe esta arquitectura desde fuentes públicas y sin haber participado en ella. El acuerdo de fusión se firmó el 25 de abril de 2022, a cincuenta y cuatro dólares con veinte centavos por acción, suscrito por Musk a través de dos vehículos propios. La pieza que decidió el desenlace vive en la sección 9.9.

Su inciso (a) permite a la compañía pedir cumplimiento forzoso, medida cautelar o cualquier otro remedio en equidad para hacer valer las obligaciones del comprador. Su inciso (b) va más lejos y le da el poder específico de obligarlo a fondear su compromiso de capital y a cerrar, sujeto a tres condiciones: que las condiciones de cierre estén satisfechas o sean satisfacibles, que el financiamiento de deuda esté fondeado o vaya a estarlo al cierre, y que la propia compañía haya confirmado que el cierre ocurrirá.

Y aquí está la pieza que la cobertura resumió mal. La sección 9.9(a) concede el cumplimiento forzoso además de cualquier otro remedio al que las partes tengan derecho en derecho o en equidad, y sin necesidad de otorgar fianza. Los remedios se apilan. Sobre eso, Musk había firmado el mismo 25 de abril una garantía limitada por la cual respondía personalmente de las obligaciones de pago del comprador. La pena por terminación era una pieza dentro de esa estructura, y durante meses se leyó como si fuera el precio de salir.

Un contrato puede apilar remedios o puede obligar a escoger entre ellos. Twitter firmó uno que los apilaba, con garantía personal encima. Esa diferencia decide si una pena por terminación es un costo o una salida.

La lectura mexicana de este caso empieza parecida y termina en el lugar contrario. El artículo 1949 del Código Civil Federal entiende implícita la facultad de resolver en las obligaciones recíprocas, y le permite al perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución, con resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. Ese remedio, que en Delaware hubo que negociar y escribir, en México viene de la ley.

La divergencia aparece en el artículo 1846. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos, salvo que la pena se haya estipulado por simple retardo o porque la obligación se preste de manera distinta a la convenida. El apilamiento que Delaware permitió por contrato, aquí lo restringe la ley por default, y un contrato mexicano redactado como el de Twitter chocaría con esa regla. Las dos disposiciones quedaron cotejadas contra el texto vigente.

En veintiún años de revisar contratos para familias empresarias del noreste, la pena convencional es la cláusula que más se copia sin pensarla. Entra al machote porque da sensación de seguridad y casi nadie calcula qué derecho está cambiando por ella. La pregunta que ordena la decisión es una sola: si la contraparte incumple, ¿qué prefiero, el dinero de la pena o que cumpla? La respuesta cambia con el activo. Por un pago atrasado, la pena. Por un terreno irrepetible o el control de una empresa, el cumplimiento.

La posición de HAA Legal es directa. Una cláusula penal se redacta después de decidir qué remedio querrá la parte que vaya a necesitarlo. Cuando lo que importa es que la operación se cierre, la pena se estipula por retardo o por cumplimiento defectuoso, que es el supuesto donde la ley permite conservar ambos caminos. Cada elección queda sostenida con evidencia documental, eso que en la casa llamamos auditabilidad, porque el día del incumplimiento se lee la cláusula, jamás la intención.